حضانت تكليف است. برخي مواقع نيز افراد حاضرند مبالغ بسياري را بپردازند تا حضانت طفلشان را بدست آورند. اين افراد به حضانت به چشم امتياز و حق مي‌نگرند.
در اين مقاله ماهيت فقهي حقوقي حضانت بررسي مي‌شود و مشخص مي‌شود آيا حضانت فرزندان طلاق قابل اسقاط است يا نه؟ مثلا اگر حضانت دختر پنج ساله بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدني به مادر وي رسيد، حضانت طفل براي او الزامي است يا صرفاً حقي است كه مي‌تواند از آن صرف نظر كند؟
اگر حضانت از نوع حقوق باشد، قابل اسقاط است و الزام به آن معنا ندارد. هرچند ممكن است آثار ديگر حق، يعني قابليت نقل و انتقال را نداشته باشد. ولي اگر حضانت حكم يا تكليف باشد، قابل اسقاط نيست و مكلف بر آن اجبار مي‌شود.
نظر مشهور فقها بر اين است كه حضانت نسبت به پدر تكليف است، ولي نسبت به مادر، حق است و اسقاط آن ممكن است. حق بودن حضانت نسبت به مادر، مستند روائي نيز دارد كه در اين مقاله مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
در ماده ۱۱۶۸ قانون مدني اشكالاتي وجود دارد كه در اين مقاله به آنها اشاره مي‌شود و راه حل‌هايي نيز ارائه مي‌گردد.
كلمات كليدي: طلاق، حضانت، حق، حكم، فقه اماميه، حقوق ايران
مقدمه
قابليت اسقاط حضانت فرزندان طلاق، تابع ماهيت فقهي آنست. بايد ديد آيا حضانت حق است تا قابل اسقاط باشد يا حكم است و غير قابل اسقاط.
در نظر عرف، گاهي افراد حاضرند هزينه سنگيني را بپردازند تا از مسئوليت حضانت كودك رهايي يابند، در نظر آنان حضانت تكليف است. برخي مواقع نيز افراد حاضرند مبالغ بسياري را بپردازند تا حضانت طفلشان را بدست آورند. اين افراد به حضانت به چشم امتياز و حق مي‌نگرند. حال بايد ديد نظر فقه و حقوق موافق كدام طرف است.
حضانت يا سرپرستي را اقتداري دانسته‌اند كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است.
حضانت در نگاه فقها نيز، ولايت و سلطه بر تربيت كودك و امور متعلق به آن
يا ولايت بر طفل و مجنون به منظور حفظ و تربيت اوست.
براي اينكه بدانيم ماهيت حضانت چيست، ابتدا بايد درك صحيحي از مفاهيم سه‌گانه حق، حكم و تكليف داشته باشيم. كلمات حق و حكم داراي معاني متعددي هستند. بنابراين عدم بيان معناي مراد در اين بحث، ممكن است موجب سوءبرداشت و مغالطه شود.
حق، حكم، تكليف
حكم در ميان فقهاء معاني مختلفي دارد. محقّق حلي(ره) احكام شرعي را به طور كلي بر چهار نوع تقسيم مي‌كند: عبادات، عقود، ايقاعات و احكام. شهيد
اول در توجيه اين تقسيم مي‌گويد: حكم شرعي يا هدف اصلي و اهم آن، آخرت و معنويت است و يا دنيا و ماديت. در صورت دوم يا بي نياز از لفظ است و يا نيازمند به آن و در حالت اخير، لفظ يا صدورش از دو طرف لازم است و يا از يك طرف. نوع اول را عبادات، نوع دوم را احكام، نوع سوم را عقود و نوع چهارم را ايقاعات گويند. در اين تقسيم حكم به يك معنا مقسم است و به معناي ديگر يكي از اقسام
چهارگانه. حكم به معناي اعم خود عبارت است از اوامر و نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم اموري را مباح يا واجب و يا ممنوع مي‌كند، يا آثار حقوقي خاصي بر اعمال اشخاص بار مي‌كند. تعاريف ديگر حكم به معناي اعم عبارت است از:
جعل امري تكليفي يا وصفي كه متعلق به عمل انسان مي‌شود از اين جهت كه انسان را از انجام امري منع و در انجام امري مجاز قرار مي‌دهد و يا بر اعمال انسان آثاري مترتب مي‌نمايد. حكم مجرد اجازه شارع است در انجام كار يا عدم انجام كار يا
ترتب آثاري بر افعال اشخاص يا بر ترك آنان. حكم به اين معنا شامل حكم
تكليفي و حكم وضعي(يا وضع) مي‌شود. مسلم است كه حكم به اين معنا در مقابل حق قرار نمي‌گيرد. حكم به معناي خاص دسته‌اي از مقررات است كه اراده افراد بر خلاف آن نافذ نيست. حكم به اين معنا در مقابل حق قرار مي‌گيرد، و بر خلاف
آن حظي از سلطه انسان ندارد.
حق، گاهي به معناي نقيض باطل، ثابت و واجب مي‌باشد. گاهي حق نوعي
مال و در مقابل عين و دين و منفعت قرار مي‌گيرد. اين معناي حق در بحث ما
مورد نظر نيست. گاهي حق به معناي اموري است كه در قانون پيش بيني شده و اختيار و اراده افراد در اسقاط و تغيير آن نافذ است. به عبارت ديگر حق اختيار و
تسلطي است كه براي شخص در روابط او با ديگران ايجاد مي‌شود. اين معناي
حق در مقابل حكم به معناي اخص است. حق به اين معنا كه مورد نظر ماست سه اثر و ويژگي دارد: ۱- قابليت اسقاط (مثل اعراض از حق مالكيت يا ابراء طلب)-۲ قابليت نقل (خواه به طور رايگان و خواه با عوض) ۳- قابليت انتقال قهري. از اين ميان ويژگي قابليت اسقاط، ويژگي اصلي و غير قابل تغيير است. اگر چيزي
داراي اين ويژگي نباشد نبايد آنرا حق ناميد. اما ويژگي‌هاي ديگر استثناء پذيرند. مثلا اگر صاحب حق، موضوعيت داشته باشد، انتقال حق به ديگري ممكن نيست. همچنين حق شفعه غير از طريق ارث به كس ديگري منتقل نمي‌شود.
به عبارت ديگر ويژگي قابليت نقل و انتقال في الجمله است و قابليت اسقاط بالجمله.
تكليف، عبارت از امري است كه فرد ملزم به انجام آن مي‌باشد و هرگاه بر خلاف آن رفتار نمايد به جزايي كه در خور آن امر است دچار مي‌گردد. از جمله آثار
تكليف، عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل و عدم جواز انتقال و واگذاري است. در لسان فقها بعضاً از «تكليف» به «حكم» تعبير شده است و آن در مواردي است كه حكم در مقابل حق باشد.
به اعتقاد برخي فقها نبايد مجعول شرعي را به دو قسم حق و حكم تقسيم كنيم و تقابل اين دو صحيح نيست. برخي حقوقدانان نيز معتقداند آنچه در مقابل حق
است، تكليف است نه حكم. زيرا حق نيز از آثار حكم است. به عبارتي حكمي است كه حق مي‌آفريند و حكمي است كه تكليف به بار مي‌آورد. اما همانطور كه
ذكر شد، حكم به معناي خاص در مقابل حق قرار مي‌گيرد و حكم به معناي عام منشاء ايجاد حق است، لذا ايراد مزبور وارد نيست. همچنانكه خود اين نويسنده حق و حكم را در مصاحبت هم مطرح مي‌كند. از جمله مي‌گويد: «تمييز حق و حكم تا حدودي بستگي به تشخيص قوانين امري دارد. حق و حكم هر دو نتيجه قانون است.» به اعتقاد برخي نيز نبايد تقابل حق و حكم را تقابل قوانين تفسيري
(تكميلي) و قوانين امري دانست. زيرا قوانين امري و تفسيري فقط در حقوق خصوصي مطرح مي‌شود. اما حق و حكم شامل حقوق عمومي هم مي‌شود.
آنچه در اين بحث اهميت دارد، تقابل اختيار و الزام است. در حق اختيار و سلطه است و الزام و اجبار جائي ندارد. در حالي كه در حكم و تكليف الزام و اجبار است. با اين توصيف اينكه بگوئيم «تمييز حق و حكم تا حدودي بستگي به تشخيص قوانين امري دارد.» ايرادي ندارد.
تشخيص مصاديق حق و حكم در موارد مشكوك
روابط اجتماعي پيچيده امروزي موارد مشكوك بين حق و حكم را مضاعف كرده است و تشخيص مصاديق آنها را مشكل‌تر نموده است. در اين موارد اگر مورد مشكوك، قابل اسقاط باشد، حق است و اگر غير قابل اسقاط باشد حكم است. اما در اكثر مواقع قابليت اسقاط يا عدم آن مشخص نيست. در اين موارد برخي صاحب نظران جانب آزادي اراده را گرفته‌اند. اينان معتقدند در اين موارد قابليت اسقاط وجود دارد و به حق بودن آنها حكم مي‌شود. نظر ديگر اين است كه در موارد
مشكوك نظر عرف ملاك است. بايد ديد مورد از نظرآنان قابل اسقاط است يا نه.
اين نظر مشكلي را حل نمي‌كند. زيرا در موارد اين چنيني مثل حق رجوع زوج به زوجه در عده طلاق رجعي يا حق فسخ نكاح، عرف جواب جازم و قاطعي ندارد. برخي نيز مي‌گويند اگر در قابليت اسقاط شك شود، از مصاديق حق است.
زيرا قابليت اسقاط دليل نياز دارد و استصحاب نيز مؤيد عدم وجود قابليت اسقاط است. دو ديدگاه اول نه دليل دارد نه اصلي به كمك آن آمده است. لذا نظر سوم
مناسب‌تر است.
ديدگاه فقها درباره ماهيت حضانت:
با توجه به آنچه در خصوص مفاهيم حق، حكم و تكليف گذشت، اگر حضانت از نوع حقوق باشد، قطعآ قابل اسقاط است و الزام به آن معنا ندارد. هرچند ممكن است آثار ديگر حق، يعني قابليت نقل و انتقال را نداشته باشد. اگر حضانت تكليف باشد، مكلف بر آن اجبار و الزام مي‌شود.
نظر مشهور فقها بر اين است كه حضانت نسبت به پدر تكليف است و تواند از زير بار آن شانه خالي كند. اما حضانت نسبت به مادر، صرفاً يك حق است و مانند تمام حقوق اسقاط آن ممكن است. حق بودن حضانت نسبت به مادر، مستند
روائي نيز دارد. مطابق روايت زن تا هفت سال براي حضانت كودك شايسته تر است، مگر آنكه خود بخواهد آنرا به پدر واگذار كند. كميسيون استفتائات شوراي
عالي قضايي نيز در اين خصوص چنين اظهار داشته: «چنان چه زوجه حاضر به قبول حضانت به طور مجاني يا در برابر اجرت المثل يا كمتر از آن باشد در اين صورت مادر احق و اولي به حضانت است از هر كس ديگر حتي از جد پدري، گر چه ازدواج هم كرده باشد و اجرا حضانت و نفقه و كسوت طفل از مال پدر پرداخت خواهد شد و هر گاه در فرض فوق، زوجه نيز غير مأمون باشد يا از قبول حضانت امتناع كند يا بيشتر از ديگران اجرت بخواهد در اين صورت مادر را نمي‌شود الزام به حضانت نمود».
مؤيد ديگر بر حق بودن حضانت نسبت به ما در آن است كه در طلاق خلع، مي‌توان واگذاري حضانت دختر ۵ ساله به پدر را فديه زن به مرد محاسبه كرد. چنين چيزي تنها با حق بودن حضانت امكان دارد.
مرحوم ميرزاي قمي معتقد است زن امتناع كننده از حضانت نه تنها اجبار نمي‌شود، بلكه اگر پس از مدتي از امتناع، باز گردد و حق حضانت خود را مطالبه كند، سخنش مسموع است و حضانت كودك به او داده مي‌شود. دليل ايشان اطلاقات ادله و استصحاب بقاء حق است.
شهيد ثاني حضانت را در جرگه حقوق مي‌داند. آنگاه نقل مي‌كند كه برخي قائل به وجوب حضانت هستند. ايشان وجوب حضانت و اجبار مادر بر حضانت را تنها در صورت اضطرار و نياز كودك به حضانت مادر، خوب مي‌داند. اما مي‌گويد: اين از باب وجوب كفايي رسيدگي به مضطرين است و ويژه حضانت مادر نيست. از
طرح آن در اين بحث اهميت چنداني ندارد.
هم چنين گفته شده است كه پدر و مادر مي‌توانند حق حضانت خود را اسقاط نمايند و براي مدت معين تا پايان دوره حضانت، آنرا به ديگري بسپارند. ضمن اينكه ممكن است مادر نفقه طفل را تعهد و در مقابل پدر حق حضانت خود را اسقاط كند. بعد از اين واگذاري، امكان رجوع وجود ندارد زيرا توافق آنها از شروط نافذ است.
ديدگاه حقوقدانان درباره ماهيت حضانت
قانون مدني حضانت را هم حق و هم تكليف مي‌داند.(م۱۱۶۸ق.م) اين بيان اولاً نشان نمي‌دهد آيا حضانت را مي‌شود اسقاط كرد يا نه. لذا ماده ديگري وضع شده تا عدم قابليت اسقاط را نشان دهد(م۱۱۷۲ق.م). در حاليكه اگر ماده نخست رسا بود، نيازي به ماده دوم نبود.
غالبِ حقوقدانان بيان م۱۱۶۸ق.م را مورد تأييد قرار داده‌اند. آنها نارسائي
اين ماده را به طرق زير توجيه كرده‌اند.
به اعتقاد برخي حضانت نسبت به ممتنع از نگهداري طفل، تكليف است و نسبت به ديگران حق است. اين بيان هرچند از بيان م۱۱۶۸ق.م رسا تر است، اما
باز هم خالي از ايراد نيست. زيرا در واقع حضانت را نسبت به ممتنع غير قابل اسقاط و نسبت به غير ممتنع، قابل اسقاط دانسته است! در حاليكه اگر غيرممتنع بخواهد از حقش استفاده نكند و آنرا اسقاط كند، ناگهان حق او تبديل به تكليف مي‌شود و قابليت اسقاط خود را از دست مي‌دهد. اساساً مگر مهمترين ويژگي حق، قابليت اسقاط آن نيست. و حقي كه نتوان از آثار آن بهره مند شد، نام تكليف برايش زيبنده تر است. علاوه بر اين ايراد، بر اساس اين بيان تا قبل از امتناع چيزي به عنوان تكليف حضانت وجود ندارد و بعد از امتناع هم، حق حضانت وجود ندارد. اين مغاير ظاهر م۱۱۶۸ق.م است كه در آن، چه قبل از امتناع و چه بعد از آن حق و تكليف توأماً وجود دارند. منظور قانون مدني از اين ماده اين است كه والدين در همان حال حق اعمال حضانت را دارند، مكلف به انجام آن نيز مي‌باشند و حق و تكليف آنها در زمان واحد وجود دارد.
برخي ديگر از حقوقدانان با استفاده از اصطلاح «سازمان حقوقي» در صدد حل اين مشكل برآمده‌اند. هرگاه چند قاعده حقوقي، به منظور رسيدن به هدف
خاص، يكي از روابط اجتماعي را احاطه كنند و بين آنها چنان ارتباطي باشد كه بتوان همه را يك مجموعه منظم به شمار آورد، گويند سازمان حقوقي خاص به وجود آمده است. در حقوق امروز حق و تكليف به هم آميخته و در برابر هر امتياز
حقوق گوناگون مقرر شده است. پس براي شناختن وضع شخص و تمييز حقوق و تكاليف او بايد ديد در كدام سازمان حقوقي قرار گرفته است. اينكه حق و تكليف
دو روي يك سكه‌اند و هر حقي مستلزم انجام تكاليفي است و انجام هر تكليفي نيازمند دارا بودن يك سري اختيارات و حقوق است، امري مسلم و ترديد ناپذير است. اما نه به اين معنا كه يك عنوان حقوقي در زمان واحد هم حق باشد و هم تكليف. و به هر حال يك طرف بر ديگري غلبه دارد. هم چنانكه همين نويسنده
در جاي ديگر مي‌نويسد «آنچه در ماده ۱۱۶۸ق.م آمده است نبايد ما را به اين تصور وا دارد كه قانونگذار دچار ترديد و تناقض گوئي شده است، بلكه بايد گفت كه نگهداري از كودك در زمره تكاليف پدر و مادر است، ولي چون اجراي هر تكليف مستلزم داشتن اختيار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سايرين بخواهند تا مانع اجراي وظيفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند.» ايشان در اينجا حضانت را تكليف مي‌داند. و حال آنكه در تعريف
حضانت گفته است: «حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده» تعبير اقتدار حاكي از وجود حق است نه تكليف.
يكي ديگر از نويسندگان گفته است: «مقصود از حق در مسئله نگهداري اطفال، شناسائي سلطه و امتيازي براي ولي است تا با تكيه بر آن بتواند تكليف فطري و قانوني خود را به مورد اجرا گذارد» .
همانطور كه گفته شد اين مطالب نمي‌تواند نارسائي و اشكال در بيان م۱۱۶۸ق.م را توجيه كند. حق و تكليف نمي‌تواند با هم جمع شود. يعني صاحب حق و تكليف نمي تواند يك نفر باشد. لذا تعبير «نگهداري اطفال هم حق و هم
تكليف ابوين است» در صورتي صحيح است كه از دو حيث جداگانه به آن
نگريسته شود و چه خوب بود قانون مدني هم اين حيثيات مختلف را در خود ماده لحاظ مي‌كرد تا دچار ابهام و تناقض گوئي نشود. ضمن اينكه به جاي «نگهداري»
بايد از «حضانت» يا «سرپرستي» استفاده مي‌كرد. زيرا حضانت تركيب دو عنصر نگهداري و تربيت است.
شايد منشأ اين نارسائي (هم حق و هم تكليف) ترجمه ناقض ماده۲-۳۷۱ قانون مدني فرانسه است. اين ماده مي‌گويد «ولايت والدين به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين نسبت به مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي‌باشند.» بر اساس اين ماده حضانت در حقوق فرانسه، مجموعه اي از حقوق و تكاليف والدين است. م۱۱۶۸ق.م ايران شبيه اين ماده تنظيم شده است. اما اين ماده اشكال م۱۱۶۸ق.م را ندارد. زيرا حضانت را مجموع حقوق و تكاليف پدر و مادر دانسته نه اينكه بگويد حضانت هم حق است و هم تكليف. هر چند منظور هر دو ماده يكي است، اما تنظيم ماده فرانسوي دقيق تر صورت گرفته است.
به اعتقاد حقوقدانان فرانسوي، حقوقي كه در ماده براي والدين در نظر گرفته شده است، نتيجه تكاليفي است كه بايد اجرا نمايند . و حضانت را اصولا تكليف
دانسته‌اند، تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است. دليل تكليف بودن اين است
كه مطابق ۳۷۶ق.م فرانسه اعراض از حضانت و واگذاري آن، اصولاَ مجاز نيست مگر در شرايط خاص و با دستور قضائي.
نتيجه
۱ ـ در تنظيم م۱۱۶۸ق.م كه حضانت را هم حق وهم تكليف مي‌داند، اشكال و نارسائي وجود دارد. زيرا حق و تكليف قابل اجتماع نيستند. يا بايد مثل قانون مدني فرانسه مي‌گفت حضانت مجموعه‌اي از حقوق و تكاليف است. يا مي‌گفت حضانت از يك حيث تكليف، و از حيث ديگر حق است و در خود ماده به آن حيثيات اشاره مي‌كرد تا شائبه تناقض گوئي برطرف شود.
صرف نظر از اِشكال شكلي فوق، مفاد اين ماده با نظر مشهور فقها همخواني ندارد. مشهور فقها حضانت را نسبت به پدر تكليف (وبا تعبيري حكم) و نسبت به مادر حق مي‌دانند. با اصلاح اين ماده و جايگزيني عبارت «حضانت نسبت به پدر تكليف و نسبت به مادر حق است» هر دو اشكال بر طرف مي‌شود.
۲ ـ البته اين حق محدود است و با توجه به مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال۱۳۸۲، مادر براي حضانت فرزندان ذكور هم مانند فرزندان اناث تا هفت سال اولويت دارد.(سابقآ طبق نظر مشهور فقهاء، مادر نسبت به فرزندان ذكور تا دو سال اولويت داشت
|
بررسي فقهي حقوقي ماهيت حضانت
نويسنده: 
