چنانچه ارتشاء به مشاركت واقع شود آيا جزاي نقدي در مجازات ارتشاء معادل سهم هريك از شركا است يا معادل مجموع مبلغي كه اخذ نموده‌اند؟ به عنوان مثال در صورتي‌كه سه نفر با مشاركت در جرم جمعاً مبلغ20 ميليون ريال رشوه اخذ نمايند و باتوجه به ميزان مداخله‌ي هريك از آنان و يا به هرعلت ديگر سهم اولي15 ميليون ريال باشد آيا دادگاه پس از احراز مشاركت در جرم بايد مبلغ20 ميليون ريال را به عنوان مجازات نقدي براي هريك از شركا تعيين نمايد يا اينكه جزاي نقدي براي هريك از شركاء به ميزان سهمي است كه از رشوه نصيب هريك از آنان شده است؟(مطابق نصاب‌هاي مقرر در قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح) و از اين مهمترآيا مجموع مبالغ اخذ شده ملاك انطباق جرم هر يك از شركاء با نصاب‌هاي مقرر در قانون است يا سهم اختصاص يافته به هريك از شركا؟ به عنوان مثال آيا شريك سوم كه سهم وي از اخذ رشوه تنها يك ميليون ريال شده است مشمول بند الف از ماده118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مي‌باشد يا بند «ج» از آن ماده؟ همچنين آيا شريك دوم مشمول بند «ب» از ماده مذكور است يا بند «ج»؟

حجت الاسلام تقي بهرامي(رئيس دادگاه نظامي يك استان اصفهان): اينجانب(برخلاف آنچه كه درجزوه آموزشي سازمان آمده) ‌معتقدم كه اگر چند نفر در جرم اخذ رشوه مشاركت نمايند مجازات هركدام از آنان اعم از حبس يا جزاي نقدي مطابق با سهم‌الوجه ماخوذ خواهد بود و نمي‌توان باستناد ماده42 قانون مجازات اسلامي براي همه يك نوع حبس و يك نوع جزاي نقدي بطور تساوي تعيين كرد به چند دليل:
مقتضاي اصل قاعده عدل و انصاف اين است كه هركس نسبت به مقدار سهم ماخوذ و خود مجازات شود، اگر در مبلغ5 ميليون تومان، سهم يك نفر از شركاء صدهزارتومان و سهم يكي يك ميليون تومان باشد تعيين مجازات مساوي براي آنان خلاف عدل و منصفت قضايي است. عنوان مشاركت از عناوين مشدده جرم نيست كه اگر كسي تنها مرتكب جرم ارتشاء شد يك مجازات و اگر با مشاركت انجام گرفت مجازاتش شديدتر باشد.
گرچه دربادي امر به نظر مي‌رسد كه در جرم ارتشاء با مشاركت چند نفر يك جرم محقق شده ولي در واقع اين عنوان مجرمانه تجزيه مي‌شود به چند مجرم مستقل با جرم مستقل و مجازات هركدام نيز متناسب با عمل ارتكابي هركدام خواهد بود.
ممكن است گفته شود اين استنباط خلاف ظاهر ماده42 قانون مجازات اسلامي است كه براي هركدام از شركا مجازات فاعل مستقل را در نظر گرفته جوابش اين است كه ماده42 ناظر به جايي است كه قوام يك جرم و تحقق آن درخارج بستگي به مشاركت چند نفر داشته باشد بطوري كه اگر يكي ازآنان نباشد جرم محقق نشود مانند سرقتي كه با مشاركت چند نفر انجام مي‌گيرد در اين مورد سرقت امر واحدي است تجزيه و تحليل به چند سرقت نمي‌شود لذا مجازات هركدام مجازات فاعل مستقل را دارند ولي در امر مشاركت در ارتشاء و اختلاس، يك اختلاس به چند اختلاس تجزيه مي‌شود و يك ارتشاء، به چند ارتشاء تقسيم مي‌شود. بنابراين جواب مسئله اين است كه دادگاه پس از احراز مشاركت هر سه نفر جزاي نقدي هركدام از شركاء را نسبت به ميزان سهمي كه دريافت داشته‌اند تعيين مي‌نمايد و مجموع مبالغ اخذ شده ملاك انطباق جرم هريك از شركاء با نصاب‌هاي مقرر در قانون نيست بلكه ميزان سهم اختصاص يافته هركدام از شركاء خواهد بود و سهم شريك سوم كه يك ميليون ريال اخذ كرده مطابق با بند «الف» ماده118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح خواهد بود نه بند «ج». 
 
علي صفري(معاون دادستان نظامي استان کرمان): قبل از پاسخ به سؤال، لازم است مباشر و شريک جرم تعريف شوند. مباشر مادي جرم، كسي است كه شخصاً اعمال مادي تشكيل دهنده جرم را انجام دهد. چه به تنهايي مصمم به ارتكاب جرم باشد. و چه تحت تاثير شخص ديگري اقدام به ارتكاب جرم نمايد و منحصر به مرتكب مادي و شركاي جرم نيست، بلكه طبق قانون به مباشر معنوي و استثنائاً به معاون جرم نيز به عنوان مرتكب يك جرم مستقل نيز اطلاق مي‌شود. بر اساس ماده 42 قانون مجازات اسلامي، دو معيار براي تشخيص شركت در جرم استنباط مي‌شود يكي اينكه او در زمان ارتكاب جرم از ماهيت رفتار غيرقانوني خود اطلاع داشته و تعمد در نتيجه جرم داشته باشد و دوم همكاري و مشاركت به شكل انجام عمليات اجرايي تشكيل دهنده جرم باشد.
با اين وصف فردي كه در جرم ارتشاء شركت مي‌كند، مجازات وي مجازات فاعل مستقل است و اگر سهم يکي از شرکاء کمتر و يا بيشتر از سايرين باشد، مجازات فاعل مستقل درباره او اعمال مي‌شود و هيچ اثري از جهت اعمال مجازات فاعل مستقل نخواهد داشت. اما اگر اثر مباشرت يك شريك در تحقق جرم ضعيف‌تر يا قوي‌تر باشد به همان نسبت مجازات  حبس او خفيف يا شديد مي‌باشد. لذا هنگامي كه سه نفر مامور نظامي مبلغ20 ميليون ريال مشاركتا اخذ مي‌كنند، اگر چه  اين وجه در بادي امر معمولا توسط يک نفر اخذ مي‌شود و بين شركاء تقسيم مي‌شود، به عبارت ديگر ساير شركاء مع‌الواسطه مبادرت به اخذ رشوه كرده‌اند. چه سهم متفاوت داشته  باشند و چه سهم مساوي، به‌لحاظ رعايت نصاب، هر سه نفر طبق بند «ج» از ماده118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مجازات مي‌شوند اما بر اساس تبصره ماده42 اگر تاثير مداخله و مباشرت شريكي در حصول جرم ضعيف باشد. يعني سهم کمتري دريافت کرده است، دادگاه مجازات او را به تناسب تاثير عمل او بر اساس بند «ج» تخفيف مي‌دهد.
نظريه مشورتي اداره حقوقي به شماره8090/7- 27/10/83 مويد اين گفتار است كه شركاء فقط در خصوص مجازات، حكم فاعل مستقل را دارند نه در مورد ضرر و زيان و در مورد اخير هركس به ميزان ضرر و زياني كه وارد كرده است مسؤوليت دارد. ولي هر سه شريك به اعتبار شركت از مجازات حبس يكساني برخوردار هستند. زيرا اگر اعتقاد داشته باشيم فقط به نسبت سهم ماخوذه بايد مجازات شوند شركت در جرم مفهوم خود را از دست مي‌دهد، اما در خصوص جزاي نقدي مجرم معادل وجهي كه دريافت كرده است مجازات مي‌شود و ماده 9 قانون مجازات اسلامي نيز در اين مورد مقرر داشته است، مجرم بايد مالي را كه در اثر ارتكاب جرم تحصيل كرده اگر موجود باشد عينا و اگر موجود نباشد مثل يا قيمت آن را به صاحبش رد كند و از عهده خسارت وارده برآيد و از سوي ديگر هرجا در تفسير قانوني ابهام وجود داشته باشد، بايد تفسير مضيق و به نفع متهم بشود. و نسبت به تعيين جزاي نقدي بر خلاف مجازات حبس، سهم دريافتي هر شريك معيار تعيين جزاي نقدي است و اين عمل با روح قانون نيز سازگاري دارد. بعيد است، محاکم قضايي مجازات، جزاي نقدي هريک از شرکاء را بر اساس تمام وجه ارتشاء در نظر بگيرند و بايد اذعان داشت، مبناي صلاحيت دادگاه نيز براساس مجموع مبلغ مورد ارتشاء مشخص مي‌شود و سهم هريك از شركاء در صلاحيت نسبي مدخليتي ندارد.
اما نظر ديگري نيز  در بين برخي از قضات محترم محاکم متداول است. آنان اعتقاد دارند چون استيلا يد بر مال مورد ارتشاء خصوصاً وجه نقد معمولا انفرادي صورت مي‌گيرد و اين وجه با واسطه بين شركاء تقسيم مي‌شود. لذا بايد گفت اخذ رشوه مباشرتا انجام گرفته نه مشارکتاً و شرکت در ارتشاء يک امر ذهني است و عينيت ارتشاء مباشرت در آن است. زيرا تمامي شرکاء در جزء جزء عمليات اجرايي اخذ رشوه، که بدواً دريافت وجه از راشي است شرکت نداشته‌اند. با اين فرض هركس به ميزان سهمي كه دريافت نموده مسؤوليت دارد و اگر همه را مشمول بند «ج» از ماده118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح بدانيم، تفسير موسع و به ضرر متهم اقدام  نموديم و چنانچه شركاء افراد كادر و وظيفه باشند بر اساس مواد 2و3و4و5 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح در تعيين تخفيف مجازات امكان رعايت تناسب وجود ندارد و افزون بر آن چنانچه يكي از شركاء غيرنظامي باشد از شمول ارتشاء خارج و با عنوان مجرمانه ديگري بايد وي را مجازات كرد و سهم وي نيز از کل مبلغ ارتشاء کسر مي‌شود و بالاجبار بايد مجازات حبس هريک از شرکاء را بر اساس سهم دريافتي در نظرگرفت. زيرا هيچ دليلي وجود ندارد که جزاي نقدي بر اساس سهم دريافتي و با تاثير از تبصره ماده42 ولي مجازات حبس وي  بر اساس مجازات فاعل مستقل تعيين شود. 
 
يوسف عبادي(رئيس دادگاه نظامي دو استان آذربايجان‌شرقي): مطابق بندهاي «الف و ب و ج» قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مرتشي علاوه بر مجازات‌هاي زير به جزاي نقدي معاول وجه با قيمت مال مأخوذه محكوم مي‌گردد كه اولاً: اقتضاي تفسير مضيق قوانين جزايي به نفع متهم آن است كه در خصوص جزاي نقدي برخلاف حبس سهم دريافتي از هر يك ملاك تعيين جزاي نقدي باشد، ثانياً: اينكه بعيد است كه منظور قانونگذار اين بوده باشد كه دادگاه به تعداد شركاي در جرم ارتشاء و به ميزان مجموع وجه در ارتشاي دريافتي براي هر شريك جزاي نقدي تعيين نمايد بنابراين دادگاه پس از احراز مشاركت در جرم بايد جزاي نقدي براي هر يك از شركاء به ميزان سهمي كه از رشوه نصيب هر يك از آنان شده است مطابق نصاب هاي مقرر در قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح تعيين نمايد. مثلاً اگر سهم اولي 15 ميليون ريالي از وجه الارتشاء باشد، جزاي نقدي به مبلغ15 ميليون ريال و سهم دومي كه چهار ميليون ريال بوده چهارميليون ريال جزاي نقدي و سهم سومي كه يك ميليون باشد جزاي نقدي معادل وجه مأخوذه يعني يك ميليون ريال تعيين مي‌گردد، نظريه كميسيون حقوقي و قضايي سازمان قضائي نيروهاي مسلح نيز مويد همين معني است.
درباره ملاك انطباق جرم هر يك از شركاءبا نصابهاي مقرر در ماده 118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح همان‌گونه كه ماده42 قانون مجازات اسلامي مقرر مي‌دارد كه شركت در جرم عبارت است از همكاري دو يا چند نفر در اجراي جرمي خاص به‌گونه‌اي كه فعل مجرمانه مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هريك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد و خواه نباشد و خواه اثر كار آنها مساوي باشد يا متفاوت، اين افراد را شريك در جرم و عمل آنها را مشاركت در جرم مي‌نمايند. بايد گفت كه مشاركت محصول تفاهم ضمني و قبلي دو يا چند نفر براي ارتكاب جرم معين تلقي مي‌شود، در اين صورت تمام افرادي كه در اجراي عمليات بزهكاري سهيم بوده‌اند به اتهام جرم واحد تعقيب خواهند شد. بنابراين آنچه در اين ماده مقرر گرديده، شركت در جرم، مجازات فاعل مستقل را در پي خواهد داشت و چنانچه هريك از شركاء منافع متفاوت از ديگري تحصيل كند، تاثيري در اعمال مجازات فاعل مستقل نخواهد داشت، اگر چه ممكن است تأثير ملاحظه و مباشرت يك شريك از شركاي ديگر در حصول جرم ضعيف‌تر يا قوي‌تر باشد و در نتيجه مبناي تعيين مجازات خفيف‌تر يا شديدترگردد، اما اين امر موجب نخواهد شد كه اصل اعمال مجازات فاعل مستقل براي هر شريك مخدوش شود. بنابراين وقتي سه كارمند يا نظامي به مشاركت مبلغ بيست ميليون ريالي رشوه اخذ مي‌نمايند مطابق ماده42 از قانون مجازات اسلامي كه مبنا و مستند مشاركت در جرم است با احراز شرايط مشاركت در جرم هرسه شريك مستوجب مجازات بند «ج» از ماده 118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مي‌باشد و تفاوت سهم دريافت از سوي آنان و نيز تفاوت ملاحظه و تأثيرگذاري آنان در حصول جرم تنها مي‌تواند موجب تعيين مجازات خفيف‌تر و شديدتر باشد. بنابراين مجموع مبالغ اخذ شده ملاك انطباق جرم هريك از شركاء با نصاب‌هاي مقرر در قانون مي‌باشد و سهم اختصاص يافته به هر يك از شركاء نمي‌تواند ملاك انطباق جرم با نصاب‌هاي قانوني باشد زيرا اولاً: ضابطه‌ي ديگري در خصوص شركت در جرم غير از آنچه كه در ماده42 قانون مجازات اسلامي مقررگرديده براي شيوه تعيين مجازات شركا وجود ندارد و ثانياً بي‌توجهي به ضابطه‌ي مذكور كه در واقع از قواعد مشاركت در جرم در حقوق جزاي عمومي ايران و حاكم بر مقررات حقوق جزاي اختصاصي است مفهوم مشاركت در جرم ارتشاء را در مواردي‌كه شركا سهام متفاوتي از وجه الارتشاء را تحصيل كرده‌اند مختل مي‌نمايد، البته از شعب ديوان عالي كشور و بعضي از محاكم آراء متفاوتي صادرشده است كه بدون توجه به استدلال فوق مي‌باشد كه سهم هر شريك را ملاك تعيين نصاب مقرر در قانون محسوب كرده‌اند. براي مثال رديف سوم كه مبلغ يك ميليون ريال دريافت نموده را مشمول بند الف قانون تلقي نموده و مجازات تعيين نموده‌اند كه ما آنچه ذكر شد محل نقد جدي مي‌باشد، استدلال فوق در خصوص تعيين دادگاه صالح نيز قابل تسري است در صورتي كه ملاك تعيين مجازات مجموع مبالغ اخذ شده باشد تمامي شركاء جرم مقتضي مجازات بند «ب» از آن ماده بوده و صلاحيت دادگاه نظامي يك احراز مي‌گردد ليكن در صورتي‌كه ملاك تعيين مجازات سهم هريك شركاء باشد لزوماً تأييد صلاحيت دادگاه نظامي دو احراز مي‌گرديد كه اين امر آنچه استدلال شد و قاعده مقرر در ماده42 قانون مجازات اسلامي مطابقت ندارد. 

سيامک صفري(بازپرس دادسراي نظامي استان آذربايجان‌غربي): شرکت در جرم همکاري موثر فرد با شخص ديگر در ارتکاب اجزاي اصلي عنصر مادي جرم مي‌باشد که هرگاه دو يا چند نفر مرتکب جرمي شوند که عمل هرکدام از آنها جزءالعله براي تحقق آن جرم باشد، شريک در جرم محسوب مي‌شوند.
با لحاظ مفاد ماده42 قانون مجازات اسلامي غير از عناصر علم و عمد شرکاء در ارتکاب بزه عملکرد مرتکبين بايستي به‌نحوي انجام گيرد که پديده جزايي، مستند به عمل همه آنها باشد با وصف مذکور عليرغم تعدد مرتکب، بزه واحدي تحقق مي‌يابد که اين مقوله وجه تمايز مباشرت از مشارکت مي‌باشد. زيرا که در صورت فرض ارتکاب بزه‌هاي متعدد توسط مرتکبين متعدد که هر يک از بزه‌ها، نتيجه عمل احد از مرتکبين باشد، نوعاً مباشرت محسوب خواهد شد، لذا وحدت در بزه و تعدد در بزهکار، مفهوم خاص عنوان مشارکت مي‌باشد. در فرض سؤال با توجه به مقدمه مذکور، در صورت قائل بودن به تفکيک عملکرد مجرمانه متهمين بر مبناي سهم‌الرشاء ماخوذه، عملاً قائل به ارتکاب به نحو مباشرت خواهيم بود، زيرا که عملکرد متهمين فعل واحد ارتشاء بمبلغ20 ميليون ريال به‌نحو مشارکت مي‌باشد و تقسيم وجه‌الرشاء بين متهمين نمي‌تواند دليل تفکيک عملکرد به ارتشاء مستوجب بندهاي الف و ب و ج ماده118 گردد.
هر چند که دربادي امر به‌نظر مي‌رسد، هر يک از متهمين در قبال سهم ماخوذه مسؤوليت داشته باشند و با اتخاذ وحدت ملاک از شيوه اعمال مجازات در مشارکت در جنايات بتوان بر آن صحه گذاشت، ليکن اولاً موضوع حدود و جنايات منصرف از جرايم تعزيري است که واجد مقررات خاص خود مي‌باشد و ثانياً: در باب ديات، اينکه ماهيتاً غرامت جاني و خسارت محسوب مي‌شود يا مجازات، قابل تامل است.
ثالثاً: در تبصره ذيل ماده124 قانون مجازات اسلامي اخيرالتصويب به‌طور صريح موضوع مشارکت در باب حدود و ديات را خارج از مقررات حاکم بر تعزيرات دانسته است. اما آنچه منصوص ماده42 قانون مجازات اسلامي مي‌باشد و تصريح گرديده «... مجازات شريک جرم را مجازات فاعل مستقل دانسته است...»، لذا مسؤوليت ناشي از ارتکاب بزه، نوعاً مدني محسوب نمي‌شود که به تبع شراکت در ارتکاب آن، مقررات  مشارکت مدني اعمال شود لذا هريک از شرکاء به همان کيفري که شريک ديگر محکوم شده است خواهد شد و صرفنظر از ميزان همکاري هر يک از شرکاء و تاثير عمل آنها در وقوع  بزه شريک محسوب و مجازات هر يک به نحوي خواهد بود که گويا به تنهايي مرتکب بزه مزبور شده است، مضافاً اصل کلي، تساوي مجازات شرکت و مباشرت در جرم واحد است زيرا که تعدد مرتکبان جرم واحد، در تعيين ميزان کيفر آنها بي تاثير است، هر چند که مشارکت در ارتکاب بزه، نوعاً مقتضي تشديد مجازات است که قانون در اين مورد ساکت است، ليکن تبصره ذيل ماده42 قانون مجازات اسلامي، در رابطه با تاثير عملکرد در ارتکاب بزه مي‌باشد که نسبت به اعمال مقررات تخفيف مي‌باشد نه اعمال مجازات ماده قانوني خفيف. با اوصاف مذکور در مشارکت در ارتکاب بزه، شرکاء درخصوص مجازات، حکم فاعل مستقل را دارند که جزاي نقدي مقرر در بندهاي ماده118 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مجازات اصلي مي‌باشد و با لحاظ عمل مجرمانه واحد، صرف‌نظر از سهم هر يک از متهمين  با منظور نمودن مجموع مبلغ، مجازات اعمال خواهد شد که تصريحاً عملکرد هر سه نفر منطبق با بند «ج» ماده 118 خواهد بود و در صورت  انصراف ارادي يکي از شرکاء از دريافت وجه‌الرشاء سوال مطرح مي‌گردد که با کدام يک از بندهاي ماده 118 قابل مجازات است که در صورت قائل بودن به تفکيک مجازات بر مبناي سهم الرشاءاعمال مجازات منتفي خواهد شد که صائب نمي‌باشد و با فرض رد وجوه ماخوذه که به‌عنوان مجازات راشي تحت عنوان ضبط وجه‌الرشاء اعمال مي‌گردد، صرفاً در رد آن ميزان سهم‌الرشاء ملاک خواهد بود.
برگرفته شده از سایت سازمان قضائی نیروهای مسلح به آدرس:www.imj.ir